Qu’est-ce que le droit : un ordre normatif contraignant et autonome, ou bien un produit culturel, résultant des rapports de force qui prévalent dans la société ? Quelles finalités poursuit-il ?

Raconter le droit pour le comprendre mieux, en le mettant en contexte, permet de le saisir comme un objet culturel et pas seulement un ensemble de normes. Quelles sont les convergences et les divergences entre droit et littérature, norme et récit ?

Réunis en conseil par Noé, les animaux délibèrent : faut-il du droit pour régler leur cohabitation ? Et si oui, quelle sorte de droit : détaillé et sévère, ou général et tolérant ? Et la justice qui applique ce droit, quelle part doit-elle réserver à l’équité ? Un récit juridique original de François Ost.

Si nous étions, nous aussi, comme les animaux de l’Arche, confinés dans un endroit clos pour une durée indéterminée, déciderions-nous de nous doter de règles juridiques et d’organes pour les mettre en œuvre ? Cette question, qui est celle du contrat social, a reçu des réponses bien différentes, selon les époques et les courants philosophiques. Que choisirions-nous aujourd’hui ?

Dans nos pays dits de « droit codifié », par opposition aux pays de common law, le droit s’identifie d’abord au droit écrit, législatif et étatique : loi, Constitution, règlements. À l’époque des Lumières, la loi a fait l’objet d’un véritable culte, et les codifications napoléoniennes ont diffusé le modèle du code dans l’Europe entière. Que faut-il pour qu’une nation se dote de lois générales et justes, et s’y conforme ?

L’analyse du texte de la Genèse, connu sous le nom de « donation de la loi au Sinaï », permet d’approfondir la question des conditions de possibilité de la loi. Ce récit recèle bien des surprises : la loi dépend au moins autant de l’autonomie d’un peuple qui se libère que de l’autorité d’un législateur qui s’impose. L’important est moins le contenu de la loi - ce qu’elle ordonne ou interdit - que les conditions qui prédisposent à la recevoir et la respecter.

Le moment juridique vraiment fondateur est celui où les hommes renoncent à se faire justice à eux-mêmes et remettent le règlement de leurs contentieux à un tiers impartial. Ce moment s’est étalé sur des siècles, voire des millénaires, pour se concrétiser dans l’institution des Cours et tribunaux que nous connaissons aujourd’hui. Mais alors, quelle est la spécificité de l’acte de juger par rapport à la vengeance et au pardon ?

La vengeance est pré-juridique et confie le règlement du tort à la victime ou sa famille ; le pardon est post-juridique et suppose une miséricorde qui ne se préoccupe plus d’équivalence. Entre violence et amour, la justice instituée impose le tiers impartial. La balance la symbolise, entre le glaive (violence) et le bandeau (amour). De nombreux récits de fiction illustreront ces divers cas de figure.

De tout temps, des femmes et des hommes courageux ont opposé les exigences de leur conscience à la « raison d’État », qui est parfois une « déraison d’État ». L’Antigone de Sophocle en est, aujourd’hui encore, l’archétype littéraire inégalé. Son histoire est réécrite à chaque génération, en écho aux combats du moment. Quelles lectures est-il possible d’en donner aujourd’hui ?

Après en avoir évoqué quelques exemples célèbres (Thoreau, Gandhi, Martin Luther King, Rosa Parks), comment peut-on distinguer la désobéissance civile militante de la désobéissance criminelle, mais également d’autres formes de résistance (dissidence, objection de conscience, révolution). Pourquoi, en démocratie, la loi bénéficie-t-elle d’une présomption de légitimité, et pourquoi - et à quelles conditions - est-il cependant légitime de lui désobéir dans certaines circonstances ?

Quelles est la genèse de L’État de droit et les évolutions que la notion a connues depuis sa naissance en Allemagne au XIXe siècle ? L’évocation précise de divers épisodes liés à la crise du Covid-19 ou d’autres crises récentes permettra de mieux cerner ses contours et notamment de le différencier de diverses figures qui, à cette occasion, en ont altéré les traits : État social, état d’urgence ou encore l’état de nécessité, voire l’état d’exception.

Si on considère que les notions de légalité, de stabilité et de généralité constituent les trois piliers de l’État de droit, comment ces trois exigences résistent-elles aux notions opposées de nécessité, d’urgence et d’exception qui sont invoquées en période de crise ? Ce fut le cas lors de la pandémie, et cela pourrait bien encore être le cas demain, en cas de crise écologique, sanitaire ou militaire majeure.

Ce conte original de François Ost évoque, sur le mode de la dystopie, la régression profonde que la présidence de D. Trump a imposée au droit des États-Unis durant les quatre années de son mandat. En un mot : la régression du droit « tiers » au face-à-face du rapport de force personnel, qui entraîne finalement l’hégémonie du plus fort.

Pour les sociétés qui « passent au droit », la plus-value est d’inscrire la relation sociale primaire (familiale, économique, politique) sur une scène « autre », symbolique, qui est celle du tiers, en instituant le monde « secondaire » des institutions et des règles juridiques. Que veut dire cette instance « tierce », et quelles en sont les principales traductions juridiques, l’État de droit notamment ?

Ce récit, qui prend la forme d’un thriller maritime réaliste, démontre le caractère non naturel de ce naufrage, largement causé par les tergiversations juridiques de l’armateur américain, réticent à faire remorquer le pétrolier en détresse, et le scandale que représente le système des « pavillons de complaisance ». Ce récit montre aussi la résistance des maires bretons qui demanderont justice jusqu’à Chicago et contribueront ainsi, pour la première fois, à faire reconnaître la notion de « préjudice écologique ».

Au bénéfice de quelques décennies de droit de l’environnement, un bilan prospectif peut-être tenté. Quels sont les instruments juridiques les plus aptes aujourd’hui à favoriser la transition écologique ? La personnification de la nature, la généralisation de la notion de « biens communs », l’approfondissement de nos responsabilités et le développement des actions en justice, climatiques notamment ? Quid d’une refondation du contrat social classique qui prendrait aujourd’hui la forme d’un contrat social planétaire.

Le siècle dernier aura connu les pires catastrophes politiques. La littérature les a anticipées et accompagnées. On discutera, parmi d’autres, Le zéro et l’infini (A. Koestler), Le meilleur des mondes (A. Huxley), et 1984 (G. Orwell). Le droit nazi en aura été, hélas, une bien réelle concrétisation. Étudier ses ressorts permet, a contrario, de mieux saisir ce que le droit devrait être.

Même s’ils ont très différents, Sade et Kafka traduisent, tantôt un rejet violent du droit commun, tantôt une angoisse radicale face à ce qui est ressenti comme l’absence de droit. Dans les deux cas, le « il » du tiers juridique est absent. En creux, ces modèles anti-juridiques font percevoir la valeur d’une culture juridique fondée sur l’acceptation commune du tiers.